Tài liệu tham khảo:
Quốc hội (2015), Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13;
Quốc hội (2020), Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14;
Quốc hội (2018), Luật Cạnh tranh số 23/2018/QH14;
Quốc hội (2019), Luật Chứng khoán số 54/2019/QH14;
Quốc hội (2020), Luật Đầu tư số 61/2020/QH14;
1. M&A là gì? Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A
1.1 M&A là gì?
M&A là tên viết tắt của cụm từ Mergers (Sáp nhập) và Acquisitions (Mua lại). M&A là hoạt động giành quyền kiểm soát doanh nghiệp thông qua hình thức sáp nhập hoặc mua lại giữa hai hay nhiều doanh nghiệp để sở hữu 1 phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó.
Mergers (Sáp nhập) là sự liên kết giữa các doanh nghiệp có cùng quy mô và cho ra đời một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân mới. Toàn bộ tài sản, lợi ích chung, quyền hay nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập hay bị mua lại sẽ “về tay” doanh nghiệp sáp nhập. Với hình thức sáp nhập là sự liên kết giữa các doanh nghiệp có cùng quy mô và cho ra đời một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân mới. Doanh nghiệp sáp nhập sẽ sở hữu toàn bộ tài sản, những lợi ích cũng như quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập. Hai doanh nghiệp liên kết với nhau vì lợi ích chung.
Acquisitions (Mua lại) là hình thức một doanh nghiệp lớn sẽ mua lại những doanh nghiệp nhỏ và yếu hơn và doanh nghiệp mua vẫn giữ tư cách pháp nhân cũ. Doanh nghiệp mua lại được quyền sở hữu hợp pháp đối với doanh nghiệp được mua. Mua lại là hình thức một doanh nghiệp lớn sẽ mua lại những doanh nghiệp nhỏ và yếu hơn và doanh nghiệp mua vẫn giữ tư cách pháp nhân cũ. Doanh nghiệp mua lại được quyền sở hữu hợp pháp đối với doanh nghiệp được mua.
Những thương vụ M&A đều nhằm mục đích tham gia, quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp bị sáp nhập hay mua lại chứ không đơn thuần là sở hữu cổ phần. M&A thường đem lại rất nhiều lợi ích cho doanh nghiệp: mở rộng thị phần, đạt hiệu quả kinh doanh tốt hơn, giảm số lượng nhân viên cần thiết, giảm những chi phí phát sinh không cần thiết, tận dụng công nghệ được chuyển giao,…
1.2 Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A
Hoạt động M&A tại Việt Nam được quy định chủ yếu tại Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật DN năm 2020, Luật Cạnh tranh năm 2018, Luật Chứng khoán năm 2019, Luật Đầu tư năm 2020 và phù hợp với các cam kết quốc tế liên quan đến hoạt động M&A mà Việt Nam là thành viên. Do tính chất phức tạp của M&A mà pháp luật về M&A không chỉ điều chỉnh các vấn đề về sở hữu hay quản trị DN mục tiêu, mà còn đề cập đến các vấn đề liên quan như: đăng ký thay đổi chủ sở hữu DN, đăng ký về thủ tục M&A, các nghĩa vụ về thuế, xác định giá trị DN mục tiêu, pháp luật cạnh tranh để kiểm soát hoạt động M&A.
2. M&A doanh nghiệp theo quy định của Luật Cạnh tranh
Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua tại Kỳ họp thứ 5 (khoá XIV) ngày 12/06/2018, có hiệu lực từ ngày 01/7/2019 quy định các hình thức tập trung kinh tế bao gồm: Sáp nhập DN; Hợp nhất DN; Mua lại DN; Liên doanh giữa các DN; Các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Trong đó, sáp nhập DN là việc một hoặc một số DN chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một DN khác, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của DN bị sáp nhập. Hợp nhất DN là việc hai hoặc nhiều DN chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một DN mới; đồng thời, chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của các DN bị hợp nhất.
Mua lại DN là việc một DN trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của DN khác đủ để kiểm soát, chi phối DN hoặc một ngành, nghề của DN bị mua lại. Liên doanh giữa các DN là việc hai hoặc nhiều DN cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một DN mới. Điển hình như: Điều 30 đề cập cụ thể các hình thức tập trung kinh tế bị cấm khi DN thực hiện tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam.
Theo quy định của Luật Cạnh tranh, việc sáp nhập DN, hợp nhất DN và mua lại DN là hành vi tập trung kinh tế, do đó, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại DN bị cấm trong trường hợp việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại DN tạo ra thị phần kết hợp của các DN tham gia tập trung kinh tế, gây tác động hoặc khả năng tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam.
3. Luật Cạnh tranh năm 2018: Tập trung kinh tế
Luật Cạnh tranh 2018 (có hiệu lực từ ngày 1/7/2019) có nhiều quy định điều chỉnh giao dịch M&A (còn gọi là tập trung kinh tế, bao gồm sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại, liên doanh và các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật).
Nghị định 35/2020/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết luật này đã cụ thể hóa ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Đó là mức về tài sản trên thị trường Việt Nam, tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam, giá trị giao dịch hoặc thị phần kết hợp mà nếu đạt các mức này thì các bên phải thông báo cho Ủy ban Cạnh tranh quốc gia trước khi thực hiện.
Những quy định trên ít nhất sẽ gây khó khăn cho hai trường hợp sau:
Thứ nhất, bên mua tham gia mua đấu giá cổ phần của doanh nghiệp khi Nhà nước thoái vốn mà đạt ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Khi đó, bên mua phải chịu chi phí tuân thủ nghĩa vụ thông báo trong khi không chắc chắn rằng mình có trúng đấu giá hay không. Ngoài ra, pháp luật hiện hành dường như không sẵn sàng cho trường hợp đã trúng đấu giá nhưng thuộc diện tập trung kinh tế bị cấm.
Thứ hai, thời hạn thẩm định việc tập trung kinh tế có thể dài hơn thời hạn tối đa mà bên mua phải thực hiện chào mua công khai. Hơn nữa, pháp luật hiện tại cũng chưa cho phép bên mua rút lại đề nghị chào mua công khai trong trường hợp bị cấm thực hiện tập trung kinh tế.
Một trong những tiêu chí để đánh giá giao dịch M&A có phải là một vụ “mua lại” hay không chính là liệu bên mua có thể kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu với quyền được quyết định nhân sự cấp cao, sửa đổi điều lệ và một số vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 và Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP).
Điều 29. Các hình thức tập trung kinh tế
1. Tập trung kinh tế bao gồm các hình thức sau đây:
a) Sáp nhập doanh nghiệp;
b) Hợp nhất doanh nghiệp;
c) Mua lại doanh nghiệp;
d) Liên doanh giữa các doanh nghiệp;
đ) Các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.
2. Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
3. Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.
4. Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại.
5. Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới.
Dựa vào câu chữ của luật, thì quyền phủ quyết (có được nhờ thỏa thuận cổ đông, nhờ điều lệ doanh nghiệp hay nhờ luật dựa trên tỷ lệ sở hữu và tỷ lệ biểu quyết) không thể là kiểm soát, chi phối, bởi vì đó không phải là khả năng “quyết định” một vấn đề nào đó. Lý do là phủ quyết là quyền chỉ có thể thực hiện một cách bị động, mà không phải là chủ động như quyết định theo ý chí của bên có quyền.
Tuy nhiên trên thực tế, dường như cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam vẫn coi quyền phủ quyết của bên mua đối với các vấn đề nói trên là khả năng bên mua kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu. Khi mà cách giải thích này không bám sát vào ngôn ngữ của luật và có vẻ như tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể, doanh nghiệp sẽ không chắc chắn liệu mình có thuộc trường hợp mua lại hay không. Hệ quả là doanh nghiệp sẽ phải tham vấn với cơ quan quản lý cạnh tranh nhiều hơn, từ đó dẫn đến kéo dài thời gian và tăng chi phí giao dịch.
Ngoài ra, kể cả coi quyền phủ quyết cũng là kiểm soát, chi phối khi xác định là mua lại thì cũng không nên dùng tiêu chí này để xác định các doanh nghiệp có thuộc nhóm doanh nghiệp liên kết hay không. Dù sao, cơ quan quản lý cạnh tranh nên sớm làm rõ quan điểm của mình về vấn đề này một cách chính thức, công khai và nhất quán.
Trường hợp miễn trừ khi một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản như trong luật cũ đã không còn được quy định trong Luật Cạnh tranh 2018 nữa. Do vậy, không rõ lập luận dạng như “doanh nghiệp đang trên đà thất bại” có thể được sử dụng ở Việt Nam hay không.
Những quy định mới nói trên một mặt giúp Nhà nước quản lý tốt hơn hoạt động M&A, mặt khác đòi hỏi các bên trong giao dịch nhận diện và xử lý các thách thức, rào cản về mặt pháp lý để có thể thực hiện giao dịch một cách đúng pháp luật, tránh hay hạn chế rủi ro pháp lý trong khi vẫn đạt được mục tiêu thương mại cao nhất. Việc luật va chạm với cuộc sống khi có hiệu lực sẽ lại phát sinh những vướng mắc, khi đó cơ quan quản lý nên theo sát thực tiễn, lắng nghe và có phản ứng phù hợp với ý kiến từ cộng đồng doanh nghiệp, đội ngũ luật sư và những người nghiên cứu chuyên sâu về lĩnh vực này.
Khuyến nghị của Công ty Luật Hòa Nhựt
1) Bài viết được luật sư, chuyên gia của Công ty Luật Hòa Nhựt thực hiện nhằm mục đích nghiên cứu khoa học hoặc phổ biến kiến thức pháp luật, hoàn toàn không nhằm mục đích thương mại.
2) Bài viết có sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy, đặc biệt cuốn sách Pháp luật về hợp đồng của tác giả, luật sư Trương Nhật Quang. Tại thời điểm trích dẫn những nội dung này, chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả. Tuy nhiên, quý vị đây chỉ nên coi đây là những thông tin tham khảo, bởi nó có thể chỉ là quan điểm cá nhân người viết.
Mọi thắc mắc quý khách hàng xin vui lòng gửi về số Hotline 1900.868644 hoặc địa chỉ email luathoanhut.vn@gmail.com để được giải đáp. Trân trọng!