1. Nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế (Ngưỡng thông báo).
Quy trình kiểm soát tập trung kinh tế bắt đầu từ sự tự nhận thức của các bên tham gia tập trung kinh tế. Để đánh giá giao dịch tập trung kinh tế có thuộc trường hợp bị cấm hay không trước hết phải xem giao dịch tập trung kinh tế đó có thuộc ngưỡng quy chuẩn do pháp luật cạnh tranh đặt ra (ngưỡng thông báo). Ngưỡng thông báo là một quy chuẩn do pháp luật cạnh tranh đặt ra dựa trên việc cân bằng giữa mục tiêu kiểm soát các giao dịch tập trung kinh tế diễn ra trên thị trường có thể gây tác hại đến cạnh tranh và chi phí hợp lý của các bên liên quan, bao gồm cả chi phí thực hiện thông báo của doanh nghiệp và chi phí để cơ quan cạnh tranh tiến hành rà soát các vụ việc có quan ngại đáng kể. Hiện nay pháp luật quy định về giao dịch tập trung kinh tế thỏa mãn một trong các tiêu chí về ngưỡng thông báo sau phải làm hồ sơ thông báo tập trung kinh tế:
Thứ nhất, tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Căn cứ theo Điều 13 Nghị định 35/2020 về quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh, nếu tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của các bên tham gia tập trung kinh tế mà đạt ngưỡng 3000 tỷ trở lên thì phải thông báo.
Thứ hai, tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế nếu đạt mức 3000 tỷ trở nên thì phải thông báo tập trung kinh tế.
Thứ ba, giá trị giao dịch của tập trung kinh tế. Ví dụ: Doanh nghiệp A mua lại doanh nghiệp B, giá trị hợp đồng mua lại đạt 1000 tỷ trở lên.
Thứ tư, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đạt 20% trở lên. Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế. Điều này cho thấy Luật Cạnh tranh điều chỉ hành vi tập trung kinh tế theo chiều ngang. Những hành vi tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp không cùng thị trường liên quan thì không chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh.
Tuy nhiên, việc xác định ngưỡng thông báo thường gặp phải những khó khăn sau đối với cơ quan quản lý. Thứ nhất, việc xác định về doanh thu cũng như tổng tài sản của doanh nghiệp đối với cơ quan quản lý là việc hết sức khó khăn do phải tiếp cận với hồ sơ cũng như thông tin dữ liệu cần có tính chính xác cao. Thứ hai, việc đánh giá thị phần hay sức mạnh thị trường cũng gặp phải khó khăn đòi hỏi cơ quan kiểm soát phải có quyền đưa ra quyết định liên quan. Mặt khác, các doanh nghiệp rất khó khăn trong việc lập hồ sơ thông báo tập trung kinh tế cũng như việc đánh giá giao dịch tập trung kinh tế có đạt ngưỡng thông báo hay không. Do vậy dẫn tới hiện tượng các doanh nghiệp làm đơn lên cơ quan kiểm soát xin tham vấn nhưng câu trả lời cho các danh nghiệp lại là câu trả lời mập mờ, hời hợt không mang tính hướng dẫn cụ thể.
2. Thụ lý hồ sơ thông báo tập trung kinh tế.
Khi hồ sơ tập trung kinh tế được gửi đến Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia, bước tiếp theo trong quy trình thẩm định là thụ lý hồ sơ. Theo Khoản 2 Điều 35 Luật Cạnh tranh 2018 quy định:
“Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho bên nộp hồ sơ về tính đầy đủ, hợp lệ của hồ sơ.
Trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ, hợp lệ, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm thông báo bằng văn bản các nội dung cụ thể cần sửa đổi, bổ sung để các bên sửa đổi, bổ sung hồ sơ trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày ra thông báo.
Khi kết thúc thời hạn mà bên được yêu cầu không sửa đổi, bổ sung hồ sơ hoặc sửa đổi, bổ sung không đầy đủ theo yêu cầu thì Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia trả lại hồ sơ thông báo tập trung kinh tế”.
Trong thời hạn 07 ngày, các đơn vị tham gia thẩm định có thể yêu cầu các bên tham gia tập trung kinh tế cung cấp thêm thông tin hồ sơ báo cáo theo quy định tại Điều 34 Luật Cạnh tranh 2018.
3. Thẩm định sơ bộ.
Thẩm định sơ bộ là giai đoạn đánh giá ban đầu về thực chất của giao dịch tập trung kinh tế để cho phép hay không cho phép hành vi tập trung kinh tế đó diễn ra. Tiêu chí thẩm định sơ bộ nhằm xác định cấu trúc thị trường cũng như xác định vị trí của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường. Luật quy định các tiêu chí bao gồm: (i) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan; (ii) Mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế; (iii) Mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là đầu vào của nhau hoặc hỗ trợ cho nhau.
Dựa theo các tiêu chí trên, cơ quan thẩm định cần thu thập thông tin, dữ liệu nhằm đưa ra các đánh giá ban đầu, sau 30 ngày ra một trong hai quyết định sau: Thứ nhất, cho phép, chấp nhận để các doanh nghiêp tiến hành hành vi tập trung kinh tế; Thứ hai, chuyển hồ sơ đến giai đoạn thẩm định chính thức. Trường hợp cho phép thực hiện hành vi tập trung kinh tế, cơ quan thẩm định có thể trả lời bằng văn bản hoặc trả lời theo quy định tại Khoản 3 Điều 44 Luật Cạnh tranh 2018: “Doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế khi chưa có thông báo kết quả thẩm định sơ bộ của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia quy định tại khoản 2 Điều 36, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 36 của Luật này”. Quy định tại khoản 3 Điều 44 Luật Cạnh tranh 2018 đã tạo điều kiện chủ động cho các doanh nghiệp trong việc tiến hành hành vi tập trung kinh tế khi hết hạn thẩm định sơ bộ.
4. Thẩm định chính thức.
Thẩm định chính thức là quy trình quan trọng để đưa ra đánh giá hành vi tập trung kinh tế có gây tác động cũng như khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đến thị trường hay không. Theo Khoản 1 Điều 37 Luật Cạnh tranh 2018 quy định: “Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia thẩm định chính thức việc tập trung kinh tế trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày ra thông báo kết quả thẩm định sơ bộ với nội dung quy định tại điểm b khoản 2 Điều 36 của Luật này.
Đối với vụ việc phức tạp, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có thể gia hạn thẩm định chính thức nhưng không quá 60 ngày và thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế”.
Trong quá trình thẩm định chính thức, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải tham vấn tùy theo yêu cầu từng giao dịch M&A cũng như đối tượng giao dịch M&A. Ví dụ: Trong vụ việc Grap và Uber là hai doanh nghiệp trong lĩnh vực kinh doanh vận tải. Vậy thì khi diễn ra tham vấn, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải tham vấn Bộ Giao thông vận tải và ý kiến của các doanh nghiệp cạnh tranh trên thị trường liên quan, ... Từ đó đánh giá được vụ việc M&A tác động đến các doanh nghiệp khác, người tiêu dùng, lợi ích Nhà nước trong thị trường liên quan. Cuối cùng, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia sẽ đưa ra một trong ba quyết định sau khi đã đánh giá được tác động tích cực cũng như đánh giá hạn chế cạnh tranh của giao dịch tập trung kinh tế:
Thứ nhất, chấp nhận. Việc chấp nhận của cơ quan thẩm định cho phép các bên tiến hành tập trung kinh tế.
Thứ hai, chấp nhận có điều kiện. Trong trường hợp này, các bên được tiến hành tập trung kinh tế. Tuy nhiên phải thực hiện những yêu cầu mà cơ quan cạnh tranh đã đưa ra trong quyết định. Ví dụ: Cho phép doanh nghiệp C sáp nhập vào doanh nghiệp A kèm theo điều kiện bán một phần cổ phần của doanh nghiệp C trên thị trường chứng khoán. Hay cho phép doanh nghiệp A, B, C hợp nhất, liên doanh với nhau kèm theo điều kiện sản phẩm sản xuất ra phải xuất 50% sang nước ngoài, … Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia sẽ thẩm định tập trung kinh tế dựa trên các nội dung bao gồm thị phần, mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế, mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Từ đó, đưa ra đánh giá tổng hợp khả năng tác động hạn chế cạnh tranh và khả năng tác động tích cực của tập trung kinh tế để làm cơ sở quyết định về việc tập trung kinh tế. Theo Điều 42 Luật Cạnh tranh 2018 quy định về tập trung kinh tế có điều kiện:
“Tập trung kinh tế có điều kiện là tập trung kinh tế được thực hiện nhưng phải đáp ứng một hoặc một số điều kiện sau đây:
1. Chia, tách, bán lại một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;
2. Kiểm soát nội dung liên quan đến giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế;
3. Biện pháp khác nhằm khắc phục khả năng tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường;
4. Biện pháp khác nhằm tăng cường tác động tích cực của tập trung kinh tế”.
Đây được coi là những biện pháp nhằm khắc phục những tác động của hạn chế cạnh tranh cũng như khả năng thực hiện hạn chế cạnh tranh gây tác động một cách đáng kể lên thị trường. Điều kiện tại Khoản 1 Điều 42 Luật Cạnh tranh 2018 là biện pháp khôi phục cấu trúc thị trường cạnh tranh ngăn chặn hành vi hạn chế cạnh tranh cũng như việc thống lĩnh thị trường khi hành vi tập trung kinh tế diễn ra. Cùng với đó là các điều kiện về kiểm soát cũng như biện pháp khắc phục nhằm đảm bảo tính cạnh tranh trên thị trường, bảo vệ lợi cíh của người tiêu dùng, ngăn chặn tác động của hạn chế cạnh tranh.
Điều này cho thấy sự mềm dẻo trong vấn đề điều tết nền kinh tế cũng như có lợi cho nền kinh tế hiện nay.
Thứ ba, không chấp nhận. Cơ sở đưa ra quyết định cấm dựa trên tác động tiêu cực đến cạnh tranh cũng như những tác động tích cực không đáng kể và không thuộc những trường hợp ngoại lệ.
Theo đó, ta có thể hiểu nhưng hành vi vi phạm về kiểm soát tập trung kinh tế khi giao dịch kinh tế đạt ngưỡng thông báo tập trung kinh tế mà không thông báo. Thứ hai, trong hồ sơ thông báo cung cấp thông tin tài liệu gian dối làm cho việc tiến hành thẩm định sai lệch. Khi phát hiện sai lệch, doanh nghiêp cung cấp thông tin sai sẽ bị xử lý cũng như các quyết định về chấp nhận hoặc chấp nhận có điều kiện sẽ bị thay đổi. Thứ ba, sau khi cơ quan cạnh tranh kết thúc thẩm định sơ bộ chuyển đến giai đoạn thẩm định chính thức. Tuy nhiên, doanh nghiệp không đợi kết quả thẩm định chính thức mà tiến hành tập trung kinh tế là vi phạm. Thứ tư, khi kết thúc giai đoạn thẩm định chính thức, cơ quan cạnh tranh ra quyết định không chấp nhận mà doanh nghiệp vẫn tiến hành tập trung kinh tế sẽ bị xử phạt. Thứ năm, khi cơ quan quản lý ra quyết định chấp nhận có điều kiện, doanh nghiệp không thực hiện các điều kiện sẽ bị xử phạt theo Nghị định 75/2019 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh.
5. Căn cứ hoàn thiện quy trình kiểm soát tập trung kinh tế.
Thứ nhất, quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế còn nhiều bất cập về quy định thị phần. Các doanh nghiệp cũng như cơ quan kiểm soát rất khó để đánh giá thị phần của một doanh nghiệp trong thị trường liên quan.
Đối với doanh nghiệp, việc tiến hành xác định thị phần gây khó khăn do phải xác định thị trường liên quan. Điều này đòi hỏi tính chuyên môn cao trong lĩnh vực pháp luật Cạnh tranh cũng như rất phức tạp mới có thể xác định được.
Đối với cơ quan kiểm soát, việc xác định thị phần dựa trên doanh thu và các số liệu liên quan khác của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Tuy nhiên, việc thu thập dữ liệu tiến hành điều tra không phải dễ dàng.
Thứ hai, những doanh nghiệp lớn tại Việt Nam hiện nay hầu như đều là doanh nghiệp có vốn đầu tư tại nước ngoài. Do vậy, các vụ việc thuộc phạm vi điều chỉnh hành vi tập trung kinh tế là những vụ việc mà các bên tham gia là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tập trung ở một số ngành chiếm tỉ trọng cao như bán lẻ, bất động sản, … Tuy nhiên, mức độ kiểm soát về quy trình của cơ quan quản lý chưa rõ ràng. Điều này thể hiện ở trình độ chuyên môn của cán bộ quản lý chưa cao dẫn tới những sai lệch trong quá trình thẩm định.
Thứ ba, với xu thế về M&A ngày càng gia tăng. Tuy nhiên, nguồn nhân lực trong việc thẩm định không đủ để đáp ứng nhu cầu cũng như khó tiến hành thẩm định theo đúng như thời gian luật định gây nên việc thông báo chậm trễ.
Mọi thắc mắc quý khách hàng xin vui lòng gửi về số Hotline 1900.868644 hoặc địa chỉ email luathoanhut.vn@gmail.com để được giải đáp. Trân trọng!